论合同常见风险及其防范
黄淑蓉
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的订立、履行等都以订立合同各方当事人的诚信度为基础，如果诚信缺失，合同目的就无法实现。由于在现实社会生活中，特别是经济活动中种种不诚信的现象充斥于各种场合，可以说合同风险无处不在、无所不有，其手段之高超、形式之广泛常常令人始料不及。然而，目前许多企业或经营者往往不重视合同风险的识别与防范，结果导致自身权益受到无辜侵害。例如，有的经营者往往相信某种群带关系，相信相互间的君子协定，不能主动采取有效措施防范合同风险；有的经营者订立合同时图简单省事，不对合同条文仔细推敲，合同条款不完善，一个合同半页纸就搞定，还美其曰为提高工作效率，结果签订合同时的效率提高了，结果损失的是自身利益，这是那些刻意为对方挖掘合同陷阱的人来讲真是乐开了花；有的经营者认为只要合同签订得好就能有好结果，不注意跟踪合同的履行，不及时运用法律手段把握与校正合同履行情况，结果仍然导致一个完美的合同在履行中流产；有的经营者在订立与履行合同中碍于面子，不对合同条款中不平等的内容提出质疑，不对违约行为应承担的责任做出详尽的约定，结果给一行不讲诚信的人钻了空子；……所有这些，都反映出合同风险的经常性、危害性。合同风险的种类繁多，不胜枚举，由于篇幅有限，笔者仅对合同订立与履行过程中常见风险种类及其防范谈谈自己的看法。
一、合同常见风险
合同风险贯穿于合同订立、合同履行、合同担保、合同附随义务等全过程，其表现形态也千差万别，按照合同订立与履行的先后顺序，主要有以下几个阶段的风险。
（一）缔约风险。所谓缔约风险是指在合同双方当事人在订立合同过程中可能存在的风险，这些风险发生合同过程的初始阶段，在没有签订合同之前风险并不存在，而签订合同之后就产生了风险存在的可能。因而，识别缔约风险是有效防范合同的基础。缔约风险主要有以下几种类型：一是履行能力缺失。订立合同的对方当事人不具备全面履行合同的条件而签订合同，这就导致了在履行合同过程中可能出现履行不能的风险。例如，没有相应的生产能力而订立合同、没有相应的生产作业资质而订立合同、没有相应的产品采购或服务能力而订立合同、欺诈而订立合同等。二是缔约资格缺失。订立合同的对方当事人不具备相应的缔约资格而导致合同无效或无法履行，主要包括自然人缔约资格的缺失和单位缔约资格的缺失两种情况。例如，无权代理人订立的合同、限制行为能力人或无行为能力人订立的合同、单位内部不具备签约资格的职能部门对外订立的合同、不具有独立享有民事权利和承担民事责任主体订立的合同，等等。三是缔约要件缺失。合同的订立要经历要约和承诺两个过程，然而，有些缔约当事人在订立合同过程中采取种种手段规避要约和承诺两个过程，使这两个过程不完整，从而导致合同本身就没有成立，以此骗取定金、预付款等。例如，只要要约没有承诺的时候对方就以合同成立为因而收取定金、利用要约邀请进行欺诈、在要约与承诺过程中故意改变实质性条款来混淆是非、滥用要约与承诺的撤回、撤销等规定进行欺诈等。四是缔约形式缺失。我国法律规定，一些合同的成立与生效应以法定形式要件，一些合同的成立与生效要履行法定手续，一些合同的成立与生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈，之后又以合同没有成立或没有生效为由而不履行，或者以合同生效与权利并没有转移而由而不履行，等等。
（二）合同效力风险。合同法的第三章专门对合同的效力问题做出了规定。但是，在合同订立过程中，订立合同的对方当事人往往利用合同效力问题挖掘陷阱，故意制造合同风险，给合同履行带来了不确定性。一是在合同中故意附加条件，给合同的效力和顺利履行制造障碍。合同法规定，合同可以附条件，也可以附期限，如果是附条件的合同应待条件成就时生效或失效，如果是附期限的合同则应在期限到来时生效或失效。然而，在合同的履行中并非如此，一方面，订立合同的对方当事人往往故意订立一些永远不可能成就的条件或永远不能到来的期限来阻止合同的生效或失效；另一方面，订立合同的对方当事人故意使尚不确定的条件成就或阻止条件的成就，故意使尚未到来的期限到来或人为阻止期限的到来等，这些都可能对合同的效力产生实质性的影响，从而增加合同风险。二是故意订立无效或效力待定的合同。在订立合同过程中，对方当事人为达到欺诈目的，故意利用己方对合同法知识的不解，滥用合同法中关于合同效力的规定，达到逃避约定义务还非法谋利的目的。三是在合同订立中利用格式条款、单方责任免除条款等订立不平等合同。在合同订立中，大量存在由一方制订的格式条款和单方免除责任条款，这些条款往往排除了己方责任，加重了对方责任，从而影响合同的效力。四是故意利用法律、法规禁止性规定，影响合同法的效力。合同法规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效、以合法形式掩盖非法目的的合同无效。但时，订立合同的对方当事人往往以非常优越的订立合同条件来引诱己方与之订立本来就不具有法律效力的合同，并私下许诺保证合同的履行，但是，当己方支付了部分或全部价款后，在合同履行过程中发生了有利于对方当事人的变化时，对方当事人则利用无效合同的特性主张订立的合同无效，从而损害己方利益。
（三）合同履行风险。一份合法成立并生效的合同，在履行过程中是否就不会发生合同风险呢？回答是否定的。合同在履行过程中仍然存在许多风险，这些风险的存在严重影响合同目的的实现。其主要表现是：一是订立合同的对方当事人没有履约能力或履约能力降低、丧失。合同订立后，由于主客观原因的影响，其履行能力的是动态的和不确定的，有的表现为合同一方当事人根本就没有履行能力致合同根本无法履行；有的表现为合同一方当事人在订立合同后由于管理、技术、资金、市场等的影响而导致履行能力下降或丧失；等等。二是订立合同的对方当事人利用合同违约条款的不完善之处故意毁约。在合同的履行过程中，但市场、价格等因素发生有利用己方的变化时，由于违约责任约定不明，还违约责任的承担代价小于违约所获取的利益时，对方当事人就可能故意违约。三是瑕疵履行。违约方利用合同条款的不完善，故意降低履行质量，从而给合同履行带来风险。
（四）合同担保风险。在存在合同担保的情况下，仍然存在合同履行风险。主要表现是：一是利用担保合同成立生效与担保权利设立的关系逃避担保责任。例如不动产的抵押合同自成立时生效，而抵押权的设立致登记时生效，如果不动产抵押只签订了抵押合同而没有办理抵押登记，则权利人不能直接从抵押物上优先受偿；再如，留置权的产生以占有债务人的财产为条件，如果债权人丧失了债务人财产的占有这留置权消失；质权与转移占有出质物为设立条件；等等。合同对方当事人正是利用法律上关于担保权设立的特殊规定故意阻碍担保物权的设立，从而增加了追讨债权的难度。二是故意违反法律规定将不能设定担保物权的设立担保，从而导致合同履行的担保合同或担保条款无效，以逃避担保责任。三是在担保合同生效或担保物权设立后故意减损担保物的价值，从而逃避应当承担的担保责任。
（五）违约责任风险。违约责任是一把双面刃，无论对于己方或是合同对方，都是具有破坏性的，这是对合同双方不诚信履行合同的一种制裁。但是，我国法律规定的违约责任是一种补偿性的责任而不是一种惩罚性责任。补偿性责任的承担过程中由于己方实际损失往往难以准确估量，因而，向合同对方主张时的举证难度较大，合同对方当事人往往利用这些空档通过违约制造违约利益。一方面，违约责任的风险对于己方来讲，因为自己违约可能给自己带来巨大的违约损失，有时，违约损失是毁灭性的。另一方面，合同对方当事人也可能利用合同条款的不完善等因素故意违约，制造违约利益。一是利用缔约地位优势在合同违约责任条款中减轻自己的违约责任，加重对方的违约责任，但自己违约时，这只承担了非常小的违约责任，但违约后通过其他途径可以取得远远高于违约损失的利益；二是在合同对违约责任不作约定或约定不明，这时，故意违约的一方将有可能因违约而不承担任何违约代价；三是在违约后采用隐匿财产等手段逃避应负的违约责任；等等。
二、合同风险的防范
虽然合同风险无所不有、无处不在，但时并不是合同风险不能防范的，只有订立合同的双方注意防范合同风险，那些刻意挖掘合同陷阱的当事人就无处藏身，也将会付出惨重的代价。防范合同风险涉及方方面面，不可能穷尽其所有方法，现就几种主要的防范做阐述。
（一）订立合同前的履约能力调查。订立合同前先对对方是否有履行能力、是否具有缔约资格，市场信誉度、资本能力、生产设备等进行深入的调查非常必要，这是订立与履行合同的基础。通过调查将那些履行能力强的合同当事人纳入合格缔约方，剔除那些不讲诚信、没有履行能力的当事人，从源头上防范合同风险。对客户或供方进行履行能力调查可以通过自己完成，也可能通过市场专门的中介调查机构完成、也可以由顾问律师通过尽职调查完成，对于这些形式，可以灵活掌握，综合运用。
（二）认准合同当事人。在合同的订立和履行过程中始终认准合同的当事人非常重要，如果出现偏差其问题是非常严重的。一是对于自然人，要查实身份，是否是自己需要订立合同的当事人，是否具有民事行为能力，是否具有签约资格；如果是代理人，应同时查实合同当事人和代理人的身份，代理人是否具有代理权限，等等。二是对于法人，要查实法人的性质、法人的基本情况、法人代表的姓名、职务等情况；如果是法人代表签约要核实法人代表的身份，如果是其他人签约要核算代理人身份和法人授权委托书等内容；等。三是法人的分支机构、职能部门等的对外签约应有法人授权委托书，分支机构或职能部门的负责人变更时应有新的授权委托书。
（三）要约与承诺一个都不能少。合同订立由要约与承诺两个阶段组成，二再缺一不可。同时，要约又有要约撤回和撤销、承诺的撤回等独立的状态。因而，订立合同的双方当事人一定要准确地判断要约是否成立、是否属于要约邀请、要约是否撤回或撤销、要约是否迟延，承诺是否成立、改变实质性条款回复的性质、承诺是否撤回、承诺是否撤销等。分清这些状态是准确判断合同是否成立的重要标志，对于看似成立的合同如果存在以上状态则合同根本没有成立，没有成立的合同当然不会承担什么法律责任，这也是有些人刻意挖掘合同陷阱骗取非法利益的重要手段。当然，利用订立合同之机骗取非法利益并不是没有补救手段，在订立合同过程中损害他人利益的，也要承担法律责任，即缔约过失责任。只不过，缔约过失责任和违约责任其适用的条件是不一样的。
（四）权利义务不平等的合同不能签。权利义务不对等的合同，我们称之为“马关条约”。在现实经济生活中，缔约一方往往利用市场、资本、产品、技术等不对等的优势逼迫另一方签订权利义务不平等的合同，这种合同一旦发生合同风险受伤的总是弱势一方，因而，其危害非常大。但是，处于弱势一方为什么明知权利义务不平等还是要签订合同呢。主要是基于两方面的原因：一是对合同的履行存在侥幸心理，误认为只要大家能诚信履行，就不会有风险，然而，这些当事人往往高估价的对方的诚信度，也低估了合同风险发生后的危害性；二是自己迫于无赖，受市场、资金等的限制，不得不签订权利义务不对等合同。对于不平等的条约要善于运用谈判技巧、法律法规和竞争性谈判等方式来保护自己的平等地位，如果对不平等合同的风险估计不足或承受力不足，宁愿放弃也不能签。因为，签了合同可能给自己造成更大的损失，不签合同则可能避免损失。
（五）准确把握无效合同的构成要件。合同法及其他法律法规都规定了无效合同的构成要件或禁止性规定，这些都是保护合同当事人利益的法宝，在订立与履行合同时应有效利用。在订立合同时发现无效合同的情形坚决不要抱有侥幸心理签订；在合同的履行过程中发现履行的是无效合同应坚决终止履行并依法索赔。
（六）全面跟踪合同履行过程，及时防范履行不能所造成的损失。针对在合同履行过程中履行义务人可能存在履行合同降低或丧失的情况，订立合同后不能万事大吉，有实时跟踪合同的履行情况，发现合同履行出现障碍或其他可能影响履行不能的先兆，应及时采取措施处理，确保合同利益不受损失。
（七）严格区分担保合同的效力与担保物权的设立的关系，采取积极措施设定担保物权。担保合同或担保条款的效力与担保物权的设定是分离的，担保合同或担保条款如果没有法律法规禁止的情形，自合同成立时生效，而担保物权的设定还必须履行法定的程序。对此，担保权利人一定要积极履行担保物权的设定义务，确保在发生违约的情况下能顺利实现担保物权。
（八）违约责任轻重应适度。在订立合同的违约条款时，即要考虑到自己违约后的成本，也可能对对方违约时的补偿额，总之要保持责任与利益的对等，确保双方诚信履行。居然是违约责任，责任就不能太轻，应有一定的分量，使双方对违约所承担的责任感到恐惧，基于对违约的恐惧感，双方必然会增加诚信履行的力度。
