对《关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释》的理解

1、本解释第一条规定了“建设工程施工合同无效的几种情形”这种原则，建设工程施工合同受到不同领域多部法律及其他规范性文件调整。如《合同法》、《民法通则》、《建筑法》、《招投标法》、《建设划等号质量管理条例》等，这些法律法规调整建设工程施工合同的强制性规范有60多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时会破坏建筑市场的正常秩序，本条从《建筑法》立法目的出发，依据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”规定，以三项列举了五种合同无效的情形，前三种合同属于违反《建筑法》强制性规定的情形，该法第26条明确规定，承包建筑工程的单位就当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽划等号。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何西式散其他建筑企业的名义承揽工程。这是由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作了严格限制。《招投标法》第3条规定了建设工程必须进行招标的三种情形，第50条、52、53、54、55、57条规定了建设工程中标无效的六种情形，第45条第2项规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。达到了以上这几种情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。

本条规定了五类合同无效，但并不是说在这五类合同之外的合同都是有效的合同。如本解释第4条规定，《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，同样适用于建筑工程施工合同。在认定一份违反法律、行政法规强制性规范合同的效力时，可以依据民法通则、合同法的规定来认定合同效力，还要从这种强制性规范禁止的对象、禁止目的（是回旋加速器了保护国家利益，还是保护民事主体利益）来确认该强制性规范是属于管理性规范，还是效力性规范。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果，属于效力性规范。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无没有涉及民事主体之间利益关系，则这类强制性规范应作为管理性规范对待，排队在认定合同效力依据的范围之外，如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第6条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。在这里，我国商品房预售登记备案是商品房傩管理的一部分，房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国连胜利益，房地产行政管理部门可以通过行政制裁来规范其行为，但是不就当影响民事合同的效力。

2、本解释第二条规定了“合同无效，工程验收合格的处理原则，即：可参照合同约定结算工程款”。

《合同法》第58条规定了：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般表现为工程款），因而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法律和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，它裨是按有效合同处理。但这种处理方式利于保障工程质量有利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，有良好的社会效果。第二应注意工程是否经竣工验收合格这一标准。不包括质量不合格的建筑工程。根据《合同法》第279条规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格不得交付使用。《建筑法》第61条第2项也作出了相同规定。目前验收合格一般由建设行政主管部门的质量评定机构作出认定，当事人对此有异议，并有充分的理由，可以申请重新评定。第三是：验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。其中注意经阶段性验收合格的工程，《建筑法》第6条第1项规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。地基基础工程和主体结构工程具有相对独立性，完成这部分工程时应当验收，验收合格后才能进行下一步施工；建筑物也因地基基础和主体结构的合格而产生一定价值。未完的工程，应当对阶段性验收合格的地基基础工程和主体结构部分折价补偿。第四：在通常情况下，按合同约定不支付工程款，但对发生在未完的工程，或者工程大规模改变设计的情况下，不排除根据案件具有情况委托评估的办法来认定工程款的数额。

3、本解释第三条讲了:合同无效,工程验收不合格的处理原则

本条规定的工程款项支付原则,要从根本上把握修复后的建设工程经再次竣工验收是否合格这一分界点.建设工程质量虽然不合格,但经过修复,可使缺陷得到弥补,符合了国连胜或行业规定标准,在这种情况下,发包人仍然可以接受建设工程,并在修复后继续利用该工程.按《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，但由于建设工程没有经过竣工验收，需进行修复，在具备验收条件后，方能使用，故发包人可以要求承包人承担修复费用；还有种情况是建筑工程的质量缺陷不能通过修复来弥补，则建设工程丧失了利用价值。对于没有价值的建筑工程，承包人也就丧失了请求支付工程款的权利。这是主要依据了《建筑法》第58条规定的建筑施工企业对工程的施工质量负责。当然，对于发包人对工程质量不合格有过错的，应按照双方的过错程度，由过错方承担相应原民事责任。

在审判实践中，对于合同无效，工程经验收不合格，或合同无效，工程款经竣工验收的，承包人主张工程款的，人民法院一种处理方式是：依据有关法律“经竣工验收方能交付使用”的规定，驳回承包人的诉讼请求。这里的有关法律指：《合同法》第279条规定“建设工程竣工后……”。《建筑法》第61条规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑工程质量管理条例》第16条第3款规定：建设工程经验收合格的，方可交付使用。这种裁判结果使得大量经验收不合格或未经竣工验收的建设工程施工合同纠纷得不到彻底解决。审判实践中，另一作法是：按《合同法》规定的无效合同的处理原则，合同无效，不论工程是否竣工，是否经验收，都归发包人所有，发包人对承包人予以折价补偿，但法院对补偿标准并不一样，有的法院以工程造价成本折价补偿承包人，有的按合同约定价款，有的委托专业评估机构对工程进行评估。本解释按统一的标准，作出了明确规定。

在这里，还要注意的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除选用合同无效情形外，同样也适用于有效合同，如本《解释》第10、16条规定。

4、本解释第四条规定了违法转包、分包合同的处理原则

为什么本条关于建筑施工合同无效情形未规定在本《解释》第一条中？或在该《解释》的起草背景中看到：本解释第一条规定5种无效合同，这5种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承馀之间的关系，三方当事人之间的法律关系，因而承包人非法分包：违法转包合同无效没在第一条中规定。本解释第一条对没有资源共享质的实际施工人借用有资源共享质施工企业名义签订的合同无效已休憩出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而无资源共享质建筑施工企业借用有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条予以收缴的范围之中。

本条中承包人非法转包、违法分包行为,规定在《建筑工程质量管理条例》第78条第2款中：本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资源共享质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，对未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履地合同约定，直接将工程再转包。

本条采纳了合同效力补正的理论。它是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。这里采纳该理论，是由于某种原因建筑施工企业资源共享质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，有利于保证和促进建筑市场合同的稳定性。是出于这种考虑。同时已体现了“尽量维护合同效力”这种原则。对无效合同效力补正问题，最高人民法院从前在相关司法解释中已有规定，如在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》中，第9条规定的法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准登记手续才生效。在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中规定，商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可以认定预售合同有效。在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

本条的“建设工程竣工”一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，管理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付给发包人。

5、本解释第6条规定了垫资条款按有效处理。（见黄松有答记者问）

6、本解释第7条规定了劳务分包

根据《合同法》及《建筑法》有关规定，以及本解释有关规定，转包或法分包建设工程的应当认定无效；将建设工程肢解后进行分包的亦认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包也应认定无效。而总承包人或分包人与有劳务作业法定资质的企业或其他单位签订的劳务分包合同是有效的。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

根据建设部《房屋建筑和市面上政基础设施工程分包管理办法》第5条规定，房屋建筑和市正基础设施工程施工分包分为专业工程分包本解释（第12条第3款）和劳务作业分包。专业工程分包指的最施工总承包工程企业钭其所承包工程的专业工程发包给具有相应资源共享抟的其他建筑企业即专业分包工程承亿完成的活动。按建设部《专业承包企业资质等级标准》，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程，建设装饰装修工程等60种方式 的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资源共享质标准要求。劳务分包，又叫劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种企业的资质标准作出了明确的规定。

建设部和国连胜工商联局还对劳务分包合同制定了示范文本，见2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》

7、本解释第8、9条分别规定了发包人，承包人的合同解除权。（见黄松有答记者问）

8、本解释第10第规定了 “解除合同后的处理原则”（见黄松有答记者问）

9、本解释第11条规定了“承包人拒绝修复的处理原则”

本条规定是依据《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求。。。。”和第262条的规定作出的。本条规定的“建设工程质量不符合约定”应作广义的理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。包括以下几种情形：1施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。2施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑物配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料，建筑物配件和设备等，造成的质量问题。3 建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建筑工程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题等。

注意有条是针对建筑工程还未支付使用（包括在建工程），出现的质量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出出其不意的质量问题，则应依照建筑工程保修的有关规定处理。

这里存在着一个有争议的问题，大家可以讨论：一方当事人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问题要求减少给付工程款的数额，那么，主张减少工程款的一方应作为是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出来，还是另行提起反诉？

10、本解释第12条规定了“质量缺陷的处理原则”

12、本解释第13条规定了“未经验收擅自使用”

13、本解释第14条规定了对“实际竣工时间的确定”

14、本解释第15条规定了对“质量争议期间的处理”

15、本解释第16条规定了“工程价款的计算标准”

16、本解释第17条“工程款利息的计算标准”

支付工程款及欠付工程价款利息是发包人的法定或合同义务，发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息。法定孳息是谓因法律关系所得之收益也。