周  萍

房地产联合开发是开发经营中的一种重要形式，他促成了开发资金和土地使用权的结合，使得诸多房地产项目顺利开发，对我国房地业的发展起到了巨大的推动作用。

由于房地产联合开发经营模式的复杂多样性，也就相应地产生了不同类型的联建法律问题。同时，为适应我国社会主义市场经济的不断发展的需要，在认定和处理房地产联合开发经营法律问题上也相应的发展了变化。

一、房地产联合开发主体范围的认定。

（一）以前

依据2000年7月1日起施行的《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第五条规定：“设立房地产开发企业，应当符合有关法律、行政法规的规定的企业设立条件，并符合本条例有关资质的规定，取得营业执照和经核定资质等级的房地产开发企业，方可从事房地产开发经营活动。”，《房地产经营管理条例》也对开发企业的注册资本金及专业技术人员的条件作了明确的规定。并对开发企业的资质等级的条件以及不同等级的企业所能开发的房屋面积也作了规定。

根据这些特殊规定，我们一般认为单独从事房地产开发的企业必须是取得房地产开发营业执照、房地产开发资质的专业房地产开发企业；与其他单位联合从事房地产开发的企业只能是都具有房地产开发营业执照、房地产开发资质的专业房地产开发企业，或者是具有房地产开发营业执照、房地产开发资质的专业房地产开发企业与以土地使用权作为投资的企业。

除此以外，其他国家机关、企事业单位、自然人都不能从事房地产开发，或者与他人联合开发房地产项目。

（二）现在

由于市场经济发展的需要，由于《合同法》保护交易安全的基本原则，目前我们在认定联合开发房地产项目的主体资格的时候，已经弱化了对房地产开发联合开发主体在开发营业执照、开发资质证书上的强硬规定。

目前，从事房地产联合开发项目的各方主体中，只要有一方具有房地产开发资质，房地产联合开发主体的合法资格即可以得到法院的认定。而且，此房地产开发资质的取得时间可以放宽至起诉前。

二、联合开发效力的认定。

（一）以前

从事契约式的房地产联合开发，签订合法有效的房地产联合开发合同是首要条件。要签订合法有效的房地产联合开发合同除主体资格合法外，要合法有效的完成房地产联合开发项目，还必须具备以下条件：一、合法拥有土地使用权作为联合开发的投资；二、联合开发合同必须经政府职能部门批准；三、作为投资的土地使用权必须过户到双方名下。以上条件缺一不可。

（二）现在

相对应上述我们过去在代理房地产联建纠纷中遵循的规则而言，目前我们认定房地产联建合同效力时，应当注意以下这些变化：

1、行政审批方面，没有审批联建的不影响合同的效力。

2、土地使用权不变更到双方名下，不影响合同的效力。但划拨土地中用于开发的应经政府批准。批准手续的取得时间可以放宽至起诉前。

3、联建合同缺少共同开发实质，性质变更的，按照合同实际性质认定合同效力。

4、联建方没有共同经营行为的，不影响合同的效力。只要联建方之间存在着共同投资、共担风险的行为，就可以认定联建行为的成立。

上述这些是联合开发纠纷在诉讼中，人民法院对联合开发合同效力的认定规则，这些规则虽然在国家行政管理机关规定中有“必须”要求，而且以往这些规则曾经是判断联建合同效力的规则，但目前在联建当事人没有按照行政管理规定办理的情况下，并不影响人民法院对合同效力的认定。

曾经我们认定的名为联建，实为借贷、土地转让、房屋买卖、拆迁的无效联建合同，目前都不再以无效联建合同一概而论了。对于合同纠纷的审理，应当首先确定合同的性质，再按照具体性质适用相应的法律规定，除违反国家禁止性法律规定外，都不应对合同作出无效判定。对于禁止性规范的理解，我认为只能是法律明文规定的禁止行或者法律规定的必须性义务行为，例如：法律规定“禁止非法买卖人民币”、“禁止适用童工”等法律规定。如违反的是“应当”等义务性规范，则不能视为是违反禁止性法律规定。

三、对联合开发合同纠纷的处理

过去处理联合开发合同纠纷，首先是立足于联合开发合同的各类基本要件和法律规定。对于不具备联合开发合同的订立要件、不具备联合开发行为的法律事实、不具备联合开发必备的行政审批手续的，都以无效联合开发合同予以认定，按照民事无效合同的处理原则进行处理。因此，在联合开发的实践行为中，经常发生名为联建、实为借贷，名为联建、实为项目转让，名为联建、实为房屋买卖等各类无效联建合同。

现在，判定合同性质是处理联合开发合同纠纷的前提。因此、对于房地产联合开发合同纠纷中出现的名为联建、实为借贷，名为联建、实为项目转让，名为联建、实为房屋买卖等各类合同，都不能一概而论的认定为是无效联合开发合同。以判定合同行为为前提，就是要分清楚合同的本质，不以合同名目为纠纷处理的基础，而以合同根本性质为基础。

因此，当联合开发合同纠纷处理过程中，对合同性质出现了名为联建、实为借贷的情况时，就不应当在以联合开发法律规范来认定合同和对纠纷进行处理，而是应当按照借贷合同的法律规范来认定合同和处理。与此相同的，当联合开发合同纠纷处理过程中，出现了合同性质不属于联合开发性质的情形时，就应当按照合同本来的性质，根据相应的法律规范进行认定和处理。

    房地产联合开发是复杂多样的，相应产生的纠纷也是多种多样的。以上仅是对房地产联合开发纠纷处理的司法实践变化的简单叙述，仅供参考。